Positie gemeente Grave over claim curator Scheepswerf.

GRAVERMAAT: In de stukken voor de historische raadsvergadering van vanavond is een brief van de advocaat van de gemeente inzake de Scheepswerf toegevoegd.

Van: H.Zeilmaker
Over: Positie gemeente Grave na arrest Hoge Raad over claim curator Scheepswerf; reikwijdte evt. aansprakelijkheid gemeente.

Datum: april 2021

In deze notitie informeren wij u over onze inschatting van de omvang en reikwijdte van de eventuele aansprakelijkheid van de gemeente jegens de curator van de Scheepswerf en jegens derden, zoals in het bijzonder de aandeelhouders van de Scheepswerf.

Samenvatting notitie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 december 2020 het cassatieberoep van de gemeente verworpen en het arrest van het gerechtshof d.d. 19 februari 2019 in stand gelaten. Het hof heeft geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig jegens de Scheepswerf heeft gehandeld. De gemeente had onderzoek moeten verrichten voordat zij de lengtebeperking in het bestemmingsplan opnam. Het latere voorstel voor de gedoogconstructie neemt de onrechtmatigheid niet weg.

Het Hof vindt het aannemelijk dat de Scheepswerf schade heeft geleden. Die schade moet in een afzonderlijke (schadestaat)procedure worden vastgesteld. In die procedure zal moeten worden beoordeeld of de door Scheepswerf gestelde – en aannemelijk te maken – schade inderdaad is veroorzaakt door het handelen van de
gemeente (in juridische termen: of er causaal verband bestaat) en wat de precieze omvang van die schade is.

De gemeente had onderzoek moeten verrichten voordat zij de lengtebeperking in het bestemmingsplan opnam. Het latere voorstel voor de gedoogconstructie neemt de onrechtmatigheid niet weg.

Er is nog geen schadevergoeding toegewezen, omdat daarover een afzonderlijke (schadestaat)procedure zal moeten worden gevoerd. In die procedure zal moeten worden beoordeeld of de door Scheepswerf gestelde – en aannemelijk te maken – schade inderdaad is veroorzaakt door het handelen van de gemeente (in juridische
termen: of er causaal verband bestaat) en wat de precieze omvang van die schade is.

Omdat de Scheepswerf failliet is en de curator namens de gezamenlijke schuldeisers procedeert, is het maximale risico in de schadestaatprocedure het faillissementstekort (volgens het laatst gepubliceerde  openbare faillissementsverslag d.d. 27-10-2020 € 2.245.000,-).

Voor een eigen vordering van Van Kessel als aandeelhouder is waarschijnlijk geen plaats. Niet alleen is een dergelijke vordering mogelijk verjaard, maar bovendien lijkt louter sprake te zijn van zogenoemde afgeleide schade. De drempel om die vergoed te krijgen, is hoog.

Gemeente Grave heeft onrechtmatig gehandeld en is aansprakelijk.

1. Doordat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof in stand heeft gelaten staat de onrechtmatigheid vande handelwijze van de gemeente vast. Het gerechtshof heeft namelijk in zijn arrest van 19 februari 2019 het eerdere (voor de gemeente gunstige) vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant vernietigd en voor recht verklaard dat de gemeente onrechtmatig jegens de Scheepswerf heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door de Scheepswerf geleden en nog te lijden schade.

2. De rechtbank had geoordeeld dat de gemeente voldoende voortvarend had gehandeld nadat de Scheepswerf haar had geïnformeerd dat schepen van 135 meter binnen de bestaande inrichting gebouwd kunnen worden. De gemeente kon volgens de rechtbank niet worden verweten dat zij niet eerder tot het schrappen van de lengtebeperking is overgegaan. Er was dus geen sprake van onzorgvuldig handelen bij de planvoorbereiding. Ook vond de rechtbank de door de gemeente geboden gedoogconstructie toereikend.

Tot slot vond de rechtbank dat onvoldoende was onderbouwd dat de handelwijze van de gemeente schade bij de Scheepswerf heeft veroorzaakt.

Het hof oordeelde anders dan de rechtbank. Het hof volgde niet het verweer van de gemeente dat het verzoek om een langere scheepslengte toe te staan een onderdeel was van een door de Scheepswerf gewenste, veel meer omvattende uitbreiding van de werf. Volgens het hof ontbrak een goede grond om de wens van de Scheepswerf om schepen van 135 meter te mogen bouwen, te betrekken bij de beoordeling
van het verzoek van de Scheepswerf om de werf in de breedte te mogen uitbreiden.

Volgens het hof blijkt niet uit de processtukken dat de uitvoering in de breedte in de visie van de Scheepswerf noodzakelijk was voor de bedrijfsvoering.
Het hof vond dat de gemeente onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld door geen onderzoek te verrichten voordat de lengtebeperking werd opgenomen. Dergelijk onderzoek had in de rede gelegen omdat de lengtebeperking op initiatief van de gemeente is opgenomen, en omdat de gemeente zich ervan bewust was of moest zijn dat een beperking tot 110 meter grote nadelige gevolgen zou hebben voor de
scheepswerf. De lengtebeperking verdraagt zich volgens het hof ook niet met de motie van de raad van december 2011.

Het hof nam ook in aanmerking dat de door de gemeente geïntroduceerde lengtebeperking geen ruimtelijke relevantie had en geen uitbreiding van de werf behelsde.

Het hof concludeerde dat de gemeente de lengtebeperking niet had mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan. Het opnemen van die beperking is onzorgvuldig en onrechtmatig jegens de Scheepswerf. Daarbij vindt het hof dat de gemeente de Provincie in 2010 een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven naar aanleiding van de vraag van de Provincie naar planologische beperkingen.

Het hof oordeelde verder dat het latere voorstel voor een gedoogconstructie de onrechtmatigheid van de lengtebeperking in het ontwerpbestemmingsplan niet kan wegnemen. Het deed er volgens het hof dus niet toe of de door de gemeente voorgestelde gedoogconstructie wel (zei de gemeente) of niet (volgens de
Scheepswerf) houdbaar was.

Volgens het hof stond vast dat de Scheepswerf zich in de bewuste periode in een precaire financiële situatie bevond. De lengtebeperking vormde een belemmering bij de acquisitie en financiering van opdrachten van schepen van 135 meter.

Het hof volgt het betoog van de Scheepswerf dat zij in mei 2012 geen andere keuze had dan het faillissement aan te vragen. Volgens het hof zag het verzoek van de
Scheepswerf om een gedoogconstructie op een andere situatie (namelijk geen ontwerpbestemmingsplan met een lengtebeperking) dan die waarin de gemeente de gedoogconstructie had voorgesteld.

Het hof vindt dus dat de gemeente ook onzorgvuldig heeft gehandeld met de voorgestelde gedoogconstructie.

Het hof vond dat de Scheepswerf voldoende heeft onderbouwd dat een mogelijke opdracht van Viking River Cruises voor de bouw van twee 135 meter schepen geen doorgang heeft kunnen vinden als gevolg van de lengtebeperking in het ontwerpbestemmingsplan.

Het hof oordeelde aldus dat voldoende aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden door het onrechtmatig handelen van de gemeente jegens de Scheepswerf.

Het Hof heeft de zaak dan ook naar de schadestaatprocedure verwezen.

Met  het arrest van de Hoge Raad staat dit arrest van het hof nog overeind. Er moet dus nu een schadestaatprocedure volgen om vast te stellen of de Scheepswerf schade heeft geleden en of de
gemeente daarvoor aansprakelijk is.

Schadestaatprocedure

11. In de schadestaatprocedure zal moeten worden beoordeeld of de door Scheepswerf gestelde schade is veroorzaakt door de handelwijze van de gemeente (causaal verband). Ook zal de Scheepswerf de omvang van haar schade onderbouwd met stukken moeten aantonen.

12. Een schadestaatprocedure is een afzonderlijke procedure, die de curator van de Scheepswerf in eerste instantie bij de rechtbank aanhangig zal moeten maken en waartegen ook weer hoger beroep mogelijk is.
De gemeente zal daartoe als verwerende partij een afzonderlijk procesbesluit moeten nemen.

13. Voor het overige is een schadestaatprocedure eigenlijk niet anders dan wanneer in de hoofdzaak al zou worden geprocedeerd over aansprakelijkheid, causaal verband en schade.

14. Het debat tussen partijen wordt bepaald door de stellingen van de curator van de Scheepswerf in de dagvaarding in de schadestaat, met bijbehorende producties.
De gemeente kan tegen de stellingen van de Scheepswerf in beginsel voluit verweer voeren

15. De advocaat van de curator heeft aangekondigd dat de curator van de Scheepswerf eerst informeel zal proberen de zaak met de gemeente te schikken. De gemeente heeft naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof een schade expert in de arm genomen die de gemeente in dit traject – en in een eventuele
schadestaatprocedure – zal bijstaan en adviseren. Wij zijn nog in afwachting van nadere berichten daarover.

Omvang gestelde schade Scheepswerf

16. (De curator van) de Scheepswerf heeft in de procedure bij de rechtbank en het hof al het nodige aangevoerd en overgelegd ten aanzien van de schade. Daaruit blijkt dat het standpunt van de Scheepswerfis dat zij niet failliet zou zijn gegaan als de gemeente niet onrechtmatig had gehandeld.

17. Eind 2011 houdt de Scheepswerf de gemeente aansprakelijk voor de gevolgen van de planologische foutenen de weigering van de medewerking aan de plannen van de bedrijfsvoering, en voor de vertraging als gevolg van de weigering een besluit te nemen.

18. In de procedure in de hoofdzaak heeft de Scheepswerf gesteld dat de gemeente in ieder geval aansprakelijk is voor het faillissementstekort, met welk begrip wordt bedoeld het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

Het faillissementstekort bedroeg in mei 2020 € 2.146.357,- en in oktober 2020 € 2.244.560.16.

19. Daarbij merken wij op dat het faillissementstekort nog zal wijzigen, omdat de algemene faillissementskosten zullen oplopen. De definitieve hoogte van de preferente en concurrente vorderingen.  zal nog moeten worden vastgesteld in een te houden verificatievergadering. Wij constateren verder, dat inhet financieel verslag geen specificatie is opgenomen van de concurrente crediteuren van € 1.749.500,60.
Naast deze concurrente crediteuren, zijn andere concurrente verplichtingen ad € 561.331,62 wel weergegeven.

Gecontroleerd zal moeten worden of er geen dubbeltelling in het faillissementstekort zit.

20. Met het faillissementstekort is ook het maximale risico in de schadestaatprocedure gegeven. De curator is aangesteld om de gerealiseerde baten uit te keren aan de schuldeisers in het faillissement conform de wettelijke rangorde. Wanneer alle schuldeisers (volledig) zijn voldaan, dan eindigt de taak van de curator.
Hij heeft dan ook geen belang bij het instellen van een hogere vordering dan het faillissementstekort. Dat betekent dat het maximale bedrag uit een schadestaatprocedure waarbij de curator als eiser optreedt, tenhoogste gelijk is aan het faillissementstekort.

De advocaat van de curator heeft laten weten dat de curator ons standpunt over het maximale risico in de schadestaatprocedure niet onderschrijft. Dit wordt dus een discussiepunt waarover de rechter zal moeten oordelen.

Eigen vorderingsrecht Van Kessel?

21. Van Kessel als aandeelhouder van de Scheepswerf heeft diverse malen in de media aangekondigd dat hij overweegt een miljoenenclaim in te dienen.
Het is nog maar de vraag of Van Kessel die claim in persoon kan instellen jegens de gemeente. In beginsel lijkt namelijk alleen sprake te zijn van zogenoemde afgeleide schade, en die komt volgens vaste jurisprudentie in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking.

22. Drie situaties zijn denkbaar wanneer een aandeelhouder schadevergoeding vordert vanwege een waardedaling van zijn aandelen:

als er alleen onrechtmatig is gehandeld jegens de vennootschap, dan heeft alleen de
vennootschap een vorderingsrecht; de aandeelhouder lijdt afgeleide schade en die komt niet voorvergoeding in aanmerking als de vennootschap al schadevergoeding toegewezen krijgt;

als er óók een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder zelf is geschonden, heeft de aandeelhouder in beginsel een vorderingsrecht naast de vennootschap;

als de aandeelhouder de derde rechtstreeks aanspreekt op grond van onrechtmatige daad, terwijl er geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens de vennootschap. In dat geval is geen sprake van afgeleide schade, maar schade die de aandeelhouder in privé lijdt door het handelen of nalaten van de derde.

23. Vooralsnog ziet het ernaar uit dat de situatie sub (i) zich hier voordoet: Van Kessel is als aandeelhouder weliswaar middellijk getroffen door het faillissement van de Scheepswerf, maar de vordering op de gemeente berust alleen bij (de curator van) de vennootschap. Dat zou anders kunnen zijn indien Van Kessel gronden heeft om te betogen dat de gemeente ook jegens hem een zorgvuldigheidsnorm heeft
geschonden. Van Kessel heeft in dit verband uitspraken gedaan: “Maar wij als eigenaar zijn een bedrijf kwijt. Wij waren aandeelhouder en het vermogen is weg. We hadden net geïnvesteerd in de toekomst en al dat geld is nu weg.”

24. Wij hebben geen aanleiding om te veronderstellen dat de gemeente onrechtmatig jegens Van Kessel zelf heeft gehandeld, ook al zou Van Kessel (in de media en/of in een eigen procedure tegen de gemeente) de indruk proberen te wekken dat hij ook opzettelijk persoonlijk is benadeeld. Uiteindelijk lijkt het toch puur
de schade van de vennootschap te zijn.

25. Verder is een aandachtspunt of een eventuele vordering van Van Kessel al dan niet is verjaard.
De aansprakelijkstelling van het bedrijf dateert van december 2011; latere aansprakelijkstellingen zijn van de curator. Een aansprakelijkstelling door Van Kessel als aandeelhouder hebben wij niet op ons netvlies/in het dossier. Dat zou betekenen dat de verjaringstermijn van vijf jaar inmiddels is verstreken.

Vervolg

26. Wij verwachten dat de curator binnen afzienbare termijn een schadebegroting zal toezenden. Omdat de gemeente naar verwachting de schadeoorzaak kritisch zal willen bezien, en omdat de curator meent dat devordering niet is beperkt tot het faillissementstekort, ligt een minnelijke regeling niet direct in de verwachting.

27. Totdat de dagvaarding is uitgebracht om de schadestaatprocedure in te leiden, heeft de gemeente niet precies zicht op de omvang van de vorderingen van de Scheepswerf. De stukken in het dossier biedennaar ons oordeel volstrekt onvoldoende inzicht in de schade (anders dan dat we weten dat de schade maximaal
het faillissementstekort kan bedragen). De gemeente heeft al een bedrijfsschade-expert ingeschakeld om onderzoek te laten doen naar de financiële situatie van de Scheepswerf in de periode dat de aan de gemeente verweten gedragingen/diens nalaten hebben plaatsgevonden. Hij zal ook de schadebegroting van de curator kunnen beoordelen.

28. Met het oog op het bepalen van het causaal verband en de schadeomvang moet een vergelijking worden gemaakt met de hypothetische situatie dat de gemeente niet onrechtmatig zou hebben gehandeld/nagelaten. In dat kader dient de chronologie van de aan de gemeente verweten gedragingen (nogmaals) nauwgezet in kaart te worden gebracht en dient te worden beredeneerd wat er zou zijn gebeurd als de gemeente wel de juiste route had gevolgd (niet alleen in het licht van de lengtebeperking,
maar in het licht van de bedrijfsvoering van de Scheepswerf als geheel).

Arnhem, april 2021